Устранён риск исключения расходов из налогооблагаемой базы на сумму 21 млн. рублей в связи с неправомерными расходами на рекламу.

Ситуация:

Аудитор обнаружил, что Общество, являясь эксклюзивным дистрибьютером международной компании, в своей деятельности использует товарный знак этой компании (лицензиара — в соответствии с п.1 ст.1286 ГК РФ). Лицензионный договор о предоставлении неисключительных прав на использование товарного знака отсутствует, лицензионные платежи (роялти) лицензиару не выплачиваются.

Вывод

Для целей налогообложения НДС местом реализации услуг, передачи прав пользования товарным знаком, признается территория РФ, если покупатель (лицензиат – в соответствии с п.1 ст.1286 ГК РФ) находится (зарегистрирован) в России в соответствии с пп.4 п.1 ст.148 НК РФ (согласно абзацу 3 пп.4 данная норма распространяется на предоставление торговых марок и иных аналогичных прав). Лицензиат, приобретающий либо получающий безвозмездно право использования товарного знака у иностранной организации, не состоящей в Росси на налоговом учете, является налоговым агентом по НДС (п. 1 ст. 161 НК РФ, письмо Минфина России от 15 июня 2015 г. № 03-07-08/34227). Лицензиат пользуется товарным знаком безвозмездно, следовательно, должен начислять НДС за счет собственных средств с рыночной стоимости получаемой услуги как налоговый агент.

Товарный знак является интеллектуальным правом на основании ст. 1225 ГК РФ, интеллектуальное право является имущественным правом на основании ст.1226 ГК РФ. Пунктом 8 ст.250 НК РФ доходы в виде безвозмездно полученных имущественных прав признаются внереализационными доходами налогоплательщика. При этом согласно п. 2 ст. 248 НК РФ имущественные права считаются полученными безвозмездно, если их получение не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги). При безвозмездном получении имущественных прав налоговая база для исчисления налога на прибыль определяется исходя из рыночных цен в порядке, предусмотренном ст. 105.3 НК РФ.

Право и условия пользования интеллектуальным правом (товарным знаком), в том числе расходы на его рекламу, обусловлены заключением лицензионного договора согласно положениям ст.1235-1237, 1286 ГК РФ. Минфин России в Письме от 26.01.2007 № 03-03-06/1/34 считает расходы дистрибьютера на распространение рекламной информации, содержащей изображение не принадлежавшей ему торговой марки экономически необоснованными. Аналогичный вывод содержат решения судов: Постановления ФАС Московского от 09.10.2013 № А40-154832/12-91-678 и Уральского от 15.04.2008 № Ф09-2365/08-С3 округов. Одновременно, отсутствие согласия лицензиара на использование товарного знака является частым поводом для исключения налоговиками расходов на его рекламу.

Последствия

При безвозмездном использовании товарного знака, принадлежащим иностранному юридическому лицу, российская компания — лицензиат имеет риск доначисления:

• НДС налогового агента;
• налога на прибыль с суммы полученного внереализационного дохода (Письмо Минфина России № 03-03-06/1/299 от 28.04.2010);
• НДС и налога на прибыль – ввиду исключения затрат на рекламу из налогооблагаемой базы;
• штрафа в размере 20% с суммы доначисленных налогов (ст.122 НК РФ), пени (ст.75 НК РФ).

Рекомендации

Для обоснованного признания расходов на рекламу товарного знака, не принадлежавшего компании – дистрибьютеру, целесообразно предусмотреть условие такой рекламы в договоре с фактическим правообладателем, а также предусмотреть условия использования товарного знака.

Результат

Согласно рекомендациям аудиторов, клиент заключил лицензионный договор с правообладателем, что дало возможность обоснованно уменьшать налогооблагаемую прибыль на сумму лицензионных платежей (роялти) и расходов на рекламу.